山东加祥的汪某无建筑方面资质，因长年在农村从事房地产承包开发，便与本县一民营建筑公司签订了一份挂靠协议，并每年向该公司交纳一定费用，后被任命为该公司项目经理。2010年，汪某与某村委会签订一份房屋开发协议，约定由汪某承建该村委会综合楼工程，报酬为享有部分房屋的所有权和处置权。2011年4月，汪某利用建筑公司的资质为担保，与王某签订了一份借款协议，汪某向王某借款35万元，期限8个月，利息2万元，协议约定若2012年1月不能还清借款，借款转为购房款，即以综合楼的6间门面房(汪某享有所有权)抵给王某，所有权转移手续由王某自行办理。汪某逾期未还款，也未按照合同约定交付门面房。王某起诉要求汪某继续履行合同、交付房屋、办理所有权转移手续，同时要求建筑公司对该债务承担连带责任。

分歧意见:

在本案审理中，汪某认为，汪某作为建筑公司的项目经理，并且已实际得到了该公司的授权，和建筑公司形成代理关系。汪某作为该建筑公司的代理人，在其代理的权限内签订合同，以及在履行合同中借款、处理房屋的行为均属代理行为，其行为后果应由被代理人即建筑公司承担，汪某本人不应承担民事责任。

王某代理人山东债务债权律师鲁绪昌律师认为：汪某与建筑公司之间不是委托代理关系，而应定性为挂靠关系。该公司对汪某的挂靠经营中的恶意逃债行为怠于管理，与王某无法收回借款之间有一定的因果关系。汪某应承担偿还本金及利息的责任，该建筑公司对汪某所还款项承担连带责任。

人民法院最终采纳了鲁绪昌律师的意见。

第一，“挂靠”关系不受法律保护。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”《解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，一旦发现，将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。

第二，“挂靠”不同于代理关系，不具有代理关系的核心——代理权。

法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得，这种事实既可以基于法律的规定，也可以是取得被代理人的授权。“挂靠”关系中，没有资质或资质等级不够的民事主体只是利用有相应资质等级的企业的名义对外承揽工程，并缴纳一定的“好处费”，除此之外无任何关系，出借资质的民事主体不可能给予借用资质的民事主体任何承诺和授权，他们之间绝非授权与被授权的关系，不可能取得出借资质企业授予的代理权限。

第三，责任承担不同。

委托代理关系中只有被代理人才是民事权利义务的承受者，代理人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务。而“挂靠”关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷、拖欠工程材料款、劳务费发生的纠纷、以被挂靠方分支机构的名义擅自对外担保的纠纷等必须承担连带责任。

本案中，汪某与某建筑公司之间是“挂靠”关系而非代理关系。

首先，汪某并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但对外承建某村委会综合楼工程，并取得收益。作为拥有资质的建筑公司却对卢某借用其资质是知晓的，对汪某借用资质与某村委会签订承建合同也应知晓，但对于汪某超出利用建筑公司资质与第三人王某的借款合同不可能知晓，亦非建筑公司的预料范围之内。

其次，建筑公司未对汪某进行过任何正式的授权。卢某与王某的借款系私人借款，不存在委托借款的代理权限。既然缺少了代理最重要的核心——代理权，则代理关系也就不存在。

因此，在本案中汪某为筹集建设资金，利用某建筑公司的资质，取得了其自身难以取得的信用担保，从而获得了王某的35万元借款，其应当返还王某的借款和同期的利息。该建筑公司违法出借资质，为汪某的违法“挂靠”行为提供便利，对汪某无法到期偿还的借款应承担连带责任